(Vergleiche VG Berlin zu meinen Antrag auf FFP2-Maskenpflicht in Innenräumen)

(Hier Beschluss OVG Berlin Brandenburg über meine Beschwerden gegen Beschluss VG Berlin)

Bayerisches Verwaltungsgericht München (Az: M 26 E 20.1248)

ln der Verwaltungsstreitsache

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- Antragsteller gegen

Freistaat Bayern vertreten durch:

Bayerisches Staatsministerium für Gesundheit und Pflege Haidenauplatz 1, 81667 München

- Antragsgegner wegen

Tragen eines Mundschutzes

hier: Antrag gemäß § 123 VwGO

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 26. Kammer, durch die Richterin am Verwaltungsgericht ..... als Vorsitzende, den Richter am Verwaltungsgericht ......., die Richterin am Verwaltungsgericht .....,

ohne mündliche Verhandlung am 26. März 2020 folgenden

Beschluss:

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung anlässlich der Corona- Pandemie verschiedene Regelungen vom Antragsgegner. Mit Schriftsatz vom 19 . März 2020 begehrt der Antragsteller vom Antragsgegner:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, per Rechtsverordnung oder Allgemeinverfügung nach IfSG, Infektionsschutzgesetz oder anderen möglichen Rechtsgrundlagen festzulegen, dass jede Person in Bayern in der Öffentlichkeit, zumindest an Orten mit erhöhtem Personenverkehr wie im ÖPNV, ver-pflichtet ist, Mund-Nasenschutz oder Vergleichbares zum Schute vor Übertragung von Infektions-erregern zu tragen .

2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, vorrangig den Erlass einer Verpflichtung zum Tragen eines Mundschutzes wie beantragt zu prüfen, bevor er eine allgemeine unterschiedslose bayernweite Ausgangssperre für Jedermann aufgrund der Corona- Epidemie anordnet.

Hilfsweise wird der Antragsgegner verpflichtet, die Pflicht zum Tragen eines Mundschutzes für in der Öffentlichkeit exponierte Personen, wie Polizisten, Beschäftigte des ÖPNV und vergleichbare Personen, welche aufgrund der Berufsausübung mit einer Vielzahl von Personen Kontakt haben, festzulegen.

Hilfsweise wird der Antragsgegner beim Erlass einer allgemeinen Ausgangssperre wegen der Corona-Epidemie verpflichtet, laufend zu überprüfen, inwieweit diese durch die beantragte Verpflichtung, einen Mundschutz zu tragen, ersetzt werden kann, und danach erforderliche Maßnahmen anzupassen.

Hilfsweise in 3. Abstufung eine solche Verpflichtung zum Tragen eines Mundschutzes nach IfSG oder anderen Rechtsgrundlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu prüfen. Ebenso soll der Antragsgegner verpflichtet werden, im Fall des Erlass einer allgemeinen Ausgangssperre unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über diese neu zu verbescheiden.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Antragsgegner es bisher unterlassen habe, geeignete und notwendige Maßnahmen, wie die Pflicht zum Tragen eines Mundschutzes, zu ergreifen, um die Ausbreitung des Virus zu verlangsamen, und stattdessen eine nur bedingt wirksame, nicht durch-setzbare, unverhältnismäßige und auf Dauer kontraproduktive Ausgangssperre verhängen wolle. Das Virus könne sich im ÖPNV zwischen den Menschen auf dem Weg zur Arbeit nahezu ungestört weiter-verbreiten.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung und des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.

Die Anträge auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO haben keinen Erfolg. Sie sind teilweise bereits unzulässig, soweit sie zulässig sind, sind sie unbegründet.

1. Für die Entscheidung über die vorliegenden Anträge ist das Verwaltungsgericht München nach § 52 Nummer 5 VwGO örtlich zuständig. Hiernach ist in allen von § 52 Nummer 1 bis 4 VwGO nicht erfassten Fällen das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz hat. § 52 Nr. 3 Satz 2 i. V .m. Satz 5 VwGO ist vorliegend nicht einschlägig, da der Antragsteller mit seinen Hauptanträgen bei sachgerechter Auslegung nicht die Verpflichtung des Antragsgegners zum Erlass eines Verwaltungsakts, sondern zum Erlass einer Rechtsverordnung (Antrag zu 1. ) bzw. allgemein zur "Prüfung" (Antrag zu 2. ) begehrt, mithin in der Hauptsache für den Antrag auf Normerlass nach herrschender Meinung die Feststellungsklage und für den Antrag auf "Prüfung" die Leistungsklage statthaft ist. Damit ist der allgemeine subsidiäre Gerichtsstand nach § 52 Nummer 5 VwGO einschlägig, sodass wegen des Hauptsitzes des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege als hier entscheidungszuständiger Behörde in München das Verwaltungsgericht München örtlich zuständig ist. Die Hilfsanträge sind zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit nicht maßgeblich (Kopp/Schenke, VwGO, 25, Aufl. 2019, § 83 Rn. 10 ) .

2. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Fall der sogenannten Sicherungsanordnung). Zur Regelung eines vorläufigen Zustands kann es eine einstweilige Anordnung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint ( Fall der sogenannten Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

a) Der Antrag zu 2, den Antragsgegner zu verpflichten , vorrangig den Erlass einer Verpflichtung zum Tragen eines Mundschutzes zu prüfen, bevor er eine allgemeine unterschiedslose bayernweite Aus-gangssperre für Jedermann aufgrund der Corona Epidemie anordnet, ist bereits mit Erlass der Ausgangs-beschränkung in der Allgemeinverfügung vom 20. März 2020, Az. Z6a-G8000-2020/122-98, unzulässig geworden.

b) Der Antrag zu 1, den Antragsgegner zu verpflichten, per Rechtsverordnung oder Allgemein-verfügung nach Infektionsschutzgesetz oder anderen möglichen Rechtsgrundlagen festzulegen, dass jede Person in Bayern in der Öffentlichkeit, zumindest an Orten mit erhöhtem Personen-verkehr wie im ÖPNV, ver-pflichtet ist , Mund- Nasenschutz oder Vergleichbares zum Schutz vor Übertragung von Infektions-erregern zu tragen, ist jedenfalls unbegründet.

Der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch des beantragten Inhalts gegen den Antragsgegner. Ein solcher Anspruch kann sich nur aus § 28 Abs. 1 Satz 1 (i. V. m. § 32 Satz 1 ) des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG ) ergeben.

Hiernach trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden, die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Es handelt sich um eine Generalklausel, die die zuständige Behörde zum Handeln verpflichtet. Ermessen ist der Behörde aber hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen, also hinsichtlich des " Wie" der Maßnahmen, eingeräumt.

Daraus ergibt sich, dass der Antragsteller von vornherein nur einen Anspruch auf irgendein Tätigwerden der zuständigen Behörde, nicht aber auf ein Tätigwerden bestimmten Inhalts haben kann. Dass angesichts der besonderen Umstände des Falles nur eine bestimmte Entscheidung, und zwar die vom Antragsteller begehrte, eine Mundschutzpflicht einzuführen, ermessensgerecht wäre, mithin eine Ermessensreduktion auf Null gegeben ist, ist nicht ersichtlich.

c) Aus diesem Grund ist auch der erste Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, die Pflicht zum Tragen eines Mundschutzes f ü r in der Öffentlichkeit exponierte Personen festzulegen, unbegründet.

d) Der zweite Hilfsantrag, den Antragsgegner bei Erlass einer allgemeinen Ausgangssperre wegen der Corona-Epidemie zu verpflichten, laufend zu überprüfen , inwieweit diese Ausgangssperre durch die beantragte Verpflichtung, einen Mundschutz zu tragen, ersetzt werden kann, und danach erforderliche Maßnahmen anzupassen, ist ebenfalls bereits unzulässig, da dieser Antrag weder auf die Sicherung eines bestehenden oder die Regelung eines vorläufigen Zustandes abzielt und er damit unstatthaft ist,

e) Auch der dritte Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, eine Verpflichtung zum Tragen eines Mundschutzes nach IfSG oder anderen Rechtsgrundlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu prüfen und im Fall des Erlasses einer allgemeinen Ausgangssperre unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über diese neu zu entscheiden, bleibt ohne Erfolg.

Wie bereits ausgeführt kann ein "gerichtlicher Prüfauftrag" schon nicht Gegenstand einer einstweiligen Anordnung sein; im Übrigen ergibt sich die Verpflichtung eines Hoheitsträgers, die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einschneidender und massiv grundrechtsbeeinträchtigender Maßnahmen laufend zu überprüfen, bereits aus dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dass der Antragsgegner diese gebotene fortlaufende Überprüfung der erlassenen Maßnahmen vor-nehmen wird, hat er nicht zuletzt durch die Befristung der erlassenen Rechtsverordnung bis zum 3. April 2020 dokumentiert. Es besteht daher insoweit auch kein Bedürfnis für eine gerichtliche Anordnung, so dass es dem Antragsteller hierfür am erforderlichen Rechtsschutz-bedürfnis, jedenfalls aber an einem Anordnungsanspruch fehlt.

Soweit der Antragsteller eine nochmalige ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Anordnung des Tragens von Mundschutz als milderes Mittel zur angeordneten Ausgangs-beschränkung geltend macht, wendet er sich in der Sache gegen die Rechtmäßigkeit der nunmehr im Wege einer Rechtsverordnung erlassenen Ausgangsbeschränkungen, indem er diese für unverhältnismäßig hält. Zur Erreichung dieses Rechtsschutzziels, Le. der Außervollzug-setzung der Ausgangsbeschränkungen, wäre aber der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rahmen des Normenkontrollverfahrens vorrangig und speziell (Sodan/Ziekow, § 123 VwGO Rn. 40 f ; Beck OK VwGO, § 123 Rn . 16; Fehling/Kastner/ Störmer, § 123 Rn. 22 ) .

Ein Anspruch auf nochmalige ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Anordnung des Tragens von Mundschutz als milderes Mittel zur angeordneten Ausgangsbeschränkung durch den Antragsgegner besteht bei jetzigem Sachstand im Übrigen nicht. Dem Antragsgegner, insbesondere insoweit er im öffentlichen Interesse normsetzend tätig wird, muss bei der Aus-wahl der zu treffenden Maßnahmen ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden, zumal die Wirksamkeit der derzeit erwogenen und in Rede stehenden Maßnahmen nicht abschließend wissenschaftlich untersucht und belegt ist (vgl. VG München, B. v. 20.3. 2020 - M 26 S 20.1222 ). Der Antragsgegner ist angesichts der Risikoeinschätzung des Robert-Koch-Instituts (RKI) , das bei der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen eine besondere Expertise aufweist (§ 4 IfSG ) , mit guten, für das Gericht nachvollziehbaren und auch von führenden Epidemiologen geteilten Gründen im Rahmen seines Auswahlermessens zu der Einschätzung gelangt, dass jedenfalls die alleinige Anordnung einer Schutzmaßnahme wie die Anordnung des Tragens eines Mundschutzes bei der derzeitigen Lage nicht als gleich wirksames Mittel zur Bekämpfung der weiteren Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Betracht kommt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass zurzeit ein eklatanter Mangel an Mundschutzmasken herrscht und diese Masken deshalb vorrangig für medizinisches und Pflege-personal in Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen und Altenheimen etc. benötigt werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § § 53 Abs. 2 Nr, 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungs-gerichtsbarkeit 2013.

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Anmerkungen des Antragstellers zur Entscheidung des VG Münchens

1. Zweck meines Antrags Maskenpflicht im ÖPNV

Ich hatte gegen die Entscheidung des VG Münchens Beschwerde zum VGH München eingelegt, aber mit der Begründung gewartet. Denn vorher wollte und habe ich alle Länderministrien von der Entscheidung des VG München und der Weigerung des Freistaats Bayern informiert, eine Maskenpflicht zu erlassen und aufgefordert es besser zu machen. Der juristische Druck meinerseites und die Erkenntnis dass diese Stoffmasken doch nützlich sind, haben dann dazu geführt, dass Ende April die Maskenpflicht eingeführt wurde. Denn zu diesen Zeitpunkt am Anfang der Pandemie waren Gerichte noch entschlussfreudig und das VG München hatte noch einige Tage vor dieser Entscheidung in einer anderen festgestellt, dass § 28 IfSG das Zitiergebot verletzte, weil die erste Ausgangsbeschränkung die Ba yern als Allgemeinverfügung nach § 28 IfSG erließ, zugleich in die Freizügigkeit nach Art 11 GG eingreife, der § 28 IfSG damals den Art. 11 GG aber nicht zitiere. Wegen dieser Entscheidung des VG München hat der Bundes-gesetzgeber den § 28 IfSG angepasst. Der Freistaat Bayern hat die Ausgangsbeschränkung dann als Rechtverordnung erlassen. (Anmerkung mit dem Zitiertgebot nach Art. 19 GG beschäftigt man sich als Jurastudent am Anfang des Studium und vergisst es dann wieder)

Denn diese Community-Masken, welche meist aus Stoff waren, filtern zwar nicht den Virus mit 120 Nanometer Durchmesser selbst, aber die etwas größeren Aerosoltröpfchen, welche den Virus trugen und ausgeatmet, freischwebend vom Infizierten zu anderen Personen im ÖPNV leicht übertragen wurden. Die Stoffmaske direkt vor dem Mund fängt diese ab und dient damit nur dem Fremdschutz.

Nachdem auch in Bayern die Maskenpflicht eingeführt wurde, hatte sich meine Beschwerde erledigt und das Verfahren wurde eingstellt.

2. Wesentliche Argumente meines Antrags 

Ich hatte auf die Infiziertenzahlen des RKI im März 2020 in München und Nürnberg-Augsburg hinwiesen. Im Vergleich einerseits von München und anderenseits von Nürnberg und Augsburg, waren die Infiziertenzahlen von München dreimal so hoch wie in Nürnberg oder Augsburg. Jeder in Bayern weiß, dass die Radlhauptstadt München vieles unternimmt, Manche sagen Zwang dazu, dass die Bürger den MVG von München benützen, statt das eigene Auto. Daher war es eine logische Folge, dass gerade in München wo viele den MVG benützen müssen, Fahrgäste sich häufiger mit dem Virus angesteckt haben. Daher war wohl der MVG der Stadt München ein Superspreader des Virus. Allein in München hatte der MVG in Jahr 2018 laut eigenen Angaben fast 600 Mio. Fahrgäste.

Ich hatte auch auf einen Bericht von Foschcern aus China berichtet, die zum Ergebnis kamen, dass eine Person im ÖPNV, die keine Maske getragen hatte, andere Personen angesteckt hatte, die 4,5 Meter von ihm entfernt waren oder erst eine halbe Stunde später in den Bus eingestiegen sind, nachdem er den Bus verlassen hat. Hier der Bericht der chinesischen Forscher:

https://german.china.org.cn/txt/2020-03/10/content_75796673.htm

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